案情简介
朵云轩和永成公司于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月，朵云轩派员对永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。1993年香港客户赵某与永成公司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有"炮打司令部"字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30-35万港元。永成公司将多云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面上有"联合主办"字样。永成公司除将该图录向外界散发外，还给多云轩50册。拍卖会前夕，多云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。1993年10月中旬，吴冠中得知此消息后，认为，其从未画过《毛泽东肖像》并向有关部分反映了此情况。为此，上海市文化管理处法发通知指示"如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖"。对此多云轩答复：此画系永成公司在香港接受委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品。之后，多云轩多次与香港永成联系，转达意见。永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定。认为作者称假理由不能成立。为此，永成公司出具证明：有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……，本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作。1994年4月，永成公司负责人和朵云轩专家小组分别出具评定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。二审期间，经公安部专家鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹。1993年11月22日，吴冠中向上海市中级人民法院民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此诉于1994年4月18日公开开庭审理，并已宣布庭审终结，将择期判决。 1994年7月6日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理。
原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品以港币52.8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告著作权。使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。
被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辩称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告永成公司没有应诉。
1995年9月28日一审法院依据民法通则、著作权法的有关规定判决：
一、 被告朵云轩、永成公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；
二、 两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；
三、 两被告共同赔偿原告损失人民币73000元。一审诉讼费2700元，由被告朵云轩、永成公司共同承担。
被告朵云轩不服一审判决，提起上诉。二审法院判决维持一审民事判决第一项、第二项内容，变更一审判决第三项为"朵云轩、永成公司共同赔偿吴冠中损失人民币73000元，其中朵云轩赔偿吴冠中27000元，永成公司赔偿46000元。案件一、二审诉讼费人民币5400元，由朵云轩负担2000元，永成公司3400元。维持一审作出的民事制裁的决定。
学理分析　　
（一）、两被告的行为是否构成共同侵权。
被告永成公司侵权行为的认定，一般来说没有疑问。当然被告也提出，认为拍卖行为不同于销售行为，而是一种行纪行为。所以被告不应承担侵权责任，原告的起诉对象有误。的确拍卖是一种特殊形式的买卖，在拍卖中涉及到拍卖人与卖主（委托人）之间的法律关系，拍卖人与买主之间的法律关系以及拍卖人与其他第三人之间的法律关系。在这种特殊买卖关系中，拍卖人与卖主、拍卖人与买主之间可以通过合同的形式，特别约定他们之间的权利义务关系，标的物的瑕疵担保责任。但是上述当事人之间的特别约定不能损害其他第三人的利益，不能免除拍卖人对第三人应当承担的法律责任。因为拍卖人与第三人之间的法律关系属于外部法律关系，而拍卖人与卖主之间的关系属于内部法律关系。因此拍卖人不能根据其与卖主之间的合同对抗善意第三人。所以原告请求被告承担侵权责任，在程序上是合法的。
同时被告朵云轩认为自己没有参加具体的拍卖活动，因此不应承担共同侵权责任。但从查明的事实来看，被告朵云轩与被告永成公司签订了协议，并在协议中约定联合主办近代中国书画拍卖会，对拍卖品的选择、利润分成等问题均有具体规定。被告朵云轩参加了书画的征集工作，并派员对永成公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。被告朵云轩还在上海地区散发《图录》，《图录》中有被控侵权物品的图片。事后被告又参加了拍卖清账工作。而被告侵权行为应当包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为。根据上述论断，我们可以认为被告朵云轩的行为与被告永成公司构成共同侵权行为，应当与被告永成公司共同承担侵权责任。
（二）、原告的什么权利受到了侵犯
两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告姓名权还是著作权中的署名权，涉及案件的性质问题，也涉及到对我国著作权法第46条第7款"制作、出售假冒他人署名的美术作品的"行为性质的认定。法院在审理中是认定两被告的行为共同构成了对原告著作权的侵害。因此是作为侵害著作权的署名权处理的。我们认为值得商榷。理由如下：
1、著作权法保护的客体是作品，离开作品，对作者著作权的保护等于是无源之水，无本之木。民事法律关系的要素包括三个部分，即主体、客体、内容。"对于任何关系来说，客体是不可或缺的。因为没有一定的事物作为舞台，作对象，主体就无从建立什么关系-凭空建立关系是不可思议的。此外，主体也是相对于客体而言的，无客体，主体也就无从谈起" 。对于著作权而言，其客体为作品，此为通说。因此，如果没有作品，自然无从谈起侵犯他人著作权的问题。
2、从我国著作权法第45条、第46条的具体条文看，也不能必然得出这个结论。有人认为既然著作权法规定这种侵权行为，其行为自然属于侵犯著作权的行为。这是没有法律依据的。因为在法律规范中，出于体系、结构等的考虑，可能会在某一特定立法中规范其他行为。这是合理的。正如在民法的特别法中可能会有刑法的条款一样。著作权法第45条、第46条的前段均是这样规定"有下列侵权行为的……"，并没有强调"侵权行为"即为"著作权侵权行为"。否则的话，第45条第8款的内容就值得推敲。因为该款规定"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为"。既然在前面部分已经限定了"侵权行为"即为"著作权侵权行为"，就没有必要在此处单独强调"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为"，而只要规定为"其他侵权行为的"即可。所以从我国著作权立法不能必然推理出，著作权法第46条规定的侵权行为仅仅限于"著作权侵权行为"。
3、我国《民法通则》第99条明确规定"公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒"。所以著作权第46条的规定是有法律依据的，原告完全可以根据这两条款得到法律救济。在这种情况下，没有理由违背民事法律关系的基本理论，强行解释法律。所以说，此案的定性应当为侵害原告姓名权的行为。
（三）、侵权案件的管辖权
案件应当有上海法院管辖还是由香港法院管辖，这是法院在受理本案以后首先要解决的问题。被告方对此曾多次提起异议。认为本案应当由香港法院管辖。理由是本案拍卖的具体行为不是发生在中国大陆，而是发生在香港，其拍卖依据的也是香港的法律。我们认为上海法院有权管辖此案。理由是：
1、被告之一朵云轩的所在地在上海。两被告的行为构成共同侵权，其理由已在前面述及。其中被告之一朵云轩的住所地在上海。根据我国《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。上海法院有权管辖。
2、上海也是侵权行为地之一。在评析中的第一部分已经提及侵权行为应当包括包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为，而非仅指具体的拍卖行为而已。而被告曾在上海发行了部分《图录》，所以上海应当作为侵权行为地之一。根据最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中确立的管辖原则，"或者侵权行为发生地或侵权结果地发生在我国境内的，我国人民法院有管辖权"。所以我国人民法院拥有对此案的管辖权。
（四）、不能一个法律事实两个诉讼
由于原告曾经在一个法院的两个法庭就同一法律事实提起了两个诉讼。所以涉及到当事人诉权的行使。我们认为根据我国最高法院的司法解释，当事人无权就同一法律事实提起两个诉讼请求。因为根据最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中的规定"一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系和物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，由管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼"。所以在案件的具体审理过程中，原告撤回了其中的一个诉讼。这样才是符合法律规定的。
（五） 、举证责任的负担问题
本案的原告在诉状中声称，被告拍卖的书画《毛泽东肖像》一画，系假冒其署名的伪作。因此涉及到对"伪作"的举证责任问题。被告认为该作品上有原告的署名及根据该画的风格、水平均符合原告作品的特点。所以应当认定为真品。但在诉讼中，原告举证证明了该作品署名为伪造的事实。但此时并非必然发生举证责任转移的问题。因为署名为假并不足以从逻辑上推理出该作品就是伪作的结果。因为作品的署名与作品的真假之间没有必然因果关系。但我们认为，该作品的最有利的证据即为作品的署名，在原告举证证明该作品的署名为假的情况下，应当将举证责任转移该被告，由被告举证证明该作品的作者为原告。由于被告没有足够的证据证明此点。所以法院认定被告败诉是合理的。
（转自中国商法网）