一、问题的提出与案情介绍

随着《侵权责任法》的通过，我国的民事法律体系业已基本形成。然而，在对法律的适用上，还远未形成成熟的思维方法。法科学生完成专业学习后，即便谙熟民法概念、制度和法条，顺利通过司法考试，获得从事法律职业的通行证，却并不意味着已经养成了成熟的专业思维。 [1]而在法院的司法实践中，也难谓形成了普遍认同的法律思维方法。这一点从各级法院的民事判决书中不难看出。 [2]

然而，无论是基于法学教育专业化，还是法律适用安全性的考虑，法律思维的养成都是不应回避的问题。鉴于我国民法在立法技术和理论体系上受德国民法的影响较深，本文拟借助著名的“飞机旅行案”（Flugreisefall,BGHZ,1971）来考察德国的民法方法论，以为我国提供借镜。该案是德国民法，尤其是不当得利法上的经典案例。 [3]需要指出的是，本文关注的重点并非不当得利理论问题，而是该案在民法方法论上的说明价值。这里所说的民法方法论，是民法领域的实践方法论，以民法适用方法为重点，旨在为法律实务提供指引。在方法论前加上“民法”二字作为限定，是因为不同部门法的方法论侧重点有所不同。事实上，不同研究领域的学者所著方法论著作，内容上也往往打上了作者的专业印记。 [4]

“飞机旅行案”的判决思路，为理解以请求权思维为核心的德国民法方法论提供了极佳范例。它清晰地展示了法律人分析民事案例时寻找请求权基础的基本逻辑过程，以及其间的价值考量。而判决理由对所谓“法官法”的态度，则为理解法官法在法源理论上的意义提供了很好的素材。服务于文章的主旨，本文将不惮其烦地介绍判决理由与学者评论，虽显琐细，仍属必要。首先来看本案的基本案情与审理结果：

被告生于1950年9月5日，在征得其母，也是其唯一的法定代理人同意后，于1968年8月27日持有效机票乘坐原告汉莎航空公司的航班由慕尼黑飞往汉堡。飞机抵达汉堡后，原告并未出机场，而是混在转机的乘客当中成功地逃脱了检票，登上了原告由汉堡开往纽约的航班。由于没有美国签证，被告在纽约机场海关被拒绝入境。原告随后让被告在一份付款声明上签字，并为其提供一张飞回德国的机票。被告当天即搭乘原告的航班飞回慕尼黑。被告的母亲拒绝追认儿子与原告之间的法律行为。

原告提起诉讼，要求被告基于合同、侵权行为、不当得利和无因管理，支付汉堡至纽约的标准机票价款1188马克，以及纽约至慕尼黑的机票价款1024马克。被告在所有的法律观点上都对自己的支付义务予以否认。

一审法院雷根斯堡基层法院（LG）判原告败诉，二审法院纽伦堡州高等法院（OLG）则判原告胜诉。被告不服二审判决，向联邦最高法院（BGH）提起抗告，但其诉讼主张并未得到联邦法院的支持。 [5]

二、判决理由及学者评论

联邦最高法院的判决理由在内容上分为两大部分。第一部分为从汉堡至纽约的航行，第二部分为从纽约至慕尼黑的返程航行，其中的重点为第一部分，涉及多种请求权基础，也引起不少争议。而第二部分的判决理由认定原、被告之间构成无因管理之债，争议相对较少。以下仅介绍第一部分的判决理由及学者的相关评论。对于方法论问题，也以这部分内容较有说明价值。

对于汉堡至纽约的飞行，联邦最高法院的判决书依次考察了原告基于合同、侵权、不当得利的请求权。行文中对二审法院的判决理由也多有引用与表态。

（一）基于合同的请求权

1.判决理由

二审法院纽伦堡州高等法院首先否定了原告基于合同对被告的请求权，理由是即使双方已经作出了意思表示，但被告的法定代理人拒绝同意其子和原告之间缔结的所有法律行为。 [6]联邦最高法院对这此也表示认同。

但关于合同请求权的讨论至此并未结束。因为本案可能涉及法院判决所承认的“事实合同”理论的适用问题。 [7]二审法院拒绝在此案中适用事实合同理论，因为按照航空客运的惯例，每个乘客都采取具名的购票方式，搭乘飞机并不属于“社会典型行为”. [8]

联邦最高法院认为二审法院对原告合同请求权的否认无可指摘，并尤其认同其认为原告的请求权不能从社会典型行为中产生这一观点。理由在于，社会典型行为这一由法院判决确定下来的规则，仅仅适用于“现代大规模交易”,所以“至少现在还不适用于”采用具名缔约方式的航空客运。 [9]但联邦最高法院并未对事实合同理论本身的正确性表态。

2.学者的评论

联邦最高法院对于合同请求权，尤其是事实合同理论的态度，受到学者的普遍好评。当时的德国民法学界对于事实合同理论日益采批评态度， [10]但适用该理论的法院判决仍然不乏其例。克尔曼认为，本案再次证明联邦最高法院要逐渐与这种“不幸的”的理论保持距离的趋势。 [11]梅迪库斯则认为，联邦最高法院认定航空客运中并不存在现代大规模交易关系，这是对此前一些法院判决所作的值得欢迎的限制。他引用了联邦最高法院此前的两个判决。其中一个判决认为供电关系可以适用社会典型行为（BGHZ,23,175/177）。但如果按照本案的判决理由，供用电就不是大规模交易，因为供电企业通常同样与其用户进行具名的交易。在另一个判决中，公共汽车公司对公共汽车站的使用也被认定为大规模交易（BGH,NJW 1965,387），而实际上这里涉及的人群不仅可以确定姓名，而且范围也很小，因此按照本案确定的标准也不属于“大规模交易”. [12]

梅迪库斯虽然对联邦最高法院所作限制整体上持赞同态度，但也提出了一点质疑：既然判决理由认为，航空客运中的关系“至少到现在为止”还不同于现代大规模交易中的关系，那么是否意味着，一旦汉莎航空公司不再掌握乘客的姓名，联邦法院就会作出另一种判决？他认为，至少对于涉及未成年人的情况，这是不允许的。一个企业基于经营合理化的考虑而放松控制，不应使未成年人的保护因此而被排除。

与梅迪库斯类似，卡纳里斯也指出，联邦最高法院拒绝在本案中适用事实合同理论固然值得赞同，但其判决的理由却是航空客运中“至少到现在为止”还不存在现代大规模交易的特殊关系，这是不能令人满意的。他认为，如果联邦最高法院不考虑航空客运的特性，而对事实合同理论完全予以否定，则对法教义学的贡献会更大。 [13]

（二）基于侵权行为的请求权

1.判决理由

二审法院并未讨论，原告提出的要求被告支付汉堡至纽约标准票价的请求权是否可以基于侵权行为而产生。联邦最高法院也认为这个问题无关紧要，但还是在否定了合同请求权之后，简要说明了被告不构成侵权的原因，即原告并不能证明，自己因被告乘坐其航班而受到了损害；只有在原告因为被告占用了一个座位而必须拒绝一位愿意购票的乘客时，才谈得上损害。 [14]联邦最高法院援引了1957年的一个判决作为自己的论据。在该案中，被告无权使用了一个停车场车位，使其他有意购票的人不能使用停车场（BGHZ 21,319,335），因而构成侵权。而在本案中，汉堡至纽约的航班并未满座，原告并未因为多运载了被告这一个乘客而不得不拒绝其他乘客。被告有没有搭乘，对于原告来说并无不同。 [15]至于原告因为多运载一个乘客而增加的运营成本，联邦法院并未加以讨论。因为原告也并未提到自己本可节省多少成本的问题。

从判决书对损害认定标准的简短描述来看，联邦最高法院采纳的是理论上所谓“差额说”（Differenztheorie），虽未明确援引学者的著作。该理论将权利受侵害者在致害事件发生前后的财产状况进行比较，认为只有财产的负增长可确定时才构成损害。 [16]

2.学者的评论

联邦最高法院认定原告无损害，多数学者对这一结论表示认可。但学者泰希曼也指出，法院的结论虽然值得赞同，但论证过程中存在瑕疵，因为按照学理上关于损害的其他学说，并不能当然排除原告的损害赔偿请求权。比如按诺伊尔（Neuer）和维尔堡（Wilburg）提出的“规范损害说”,损害不是一种自然-社会的、实际的现象，而是从法律的评价中推导出来的。这种评价允许在受侵害人的实际财产状况未发生变化时也赋予其损害赔偿请求权。 [17]而默腾斯（Mertens）提出的一种折中观点，也会导致与规范损害理论同样的结果。按照这种观点，即使某财产利益实质上并未有所减损，但利益的享有者因为他人的侵害不能如自己所计划的那样安排该利益（所谓的财产功能障碍），那么也构成损害。 [18]具体到本案，原告有偿为公众提供运输给付，而被告未支付运输费用而获取了该给付，他就扰乱了原告对财产处置的目的设定，对原告造成了损害。按照这一思路，被告可能会因为违反以保护他人为目的的法律（《德国刑法典》第265条a规定的“骗取给付罪”），按照《德国民法典》第823条第2款和第828条第2款负损害赔偿义务。 [19]

对这些可能导致不同结论的损害理论和论证链条，联邦最高法院在判决书中未置一词。泰希曼认为这是一个明显的疏忽。因为与其他一些国家的司法实践不同，德国的联邦最高法院本来一向是喜欢在判决中讨论各种理论争议的。 [20]

（三）基于不当得利的请求权

在否定了基于合同和侵权的请求权后，可以考察的请求权基础只剩下了不当得利请求权。不当得利部分的内容，也构成本案判决的核心，并使本案成为联邦最高法院最受关注的判决之一。

问题的复杂性源于以下因素：被告从纽约回到慕尼黑时身无分文，并未通过飞行获得什么经济上的利益；被告系恶意，即有意识地作为“黑色乘客”登上飞往纽约的航班；被告尚未年满18周岁。联邦最高法院该部分判决的结构并不是很清晰。相比之下，卡纳里斯的归纳显得更有条理。按照他的评论，本案主要涉及的问题为：（1）不当得利的类型；（2）被告返还的标的（最初所受利益；所受利益不能返还时的价值赔偿；所受利益是否已经丧失）；（3）被告未成年的事实对其返还义务是否会产生影响。 [21]

1.不当得利的类型：给付不当得利vs.非给付不当得利

本案发生时，德国主流的不当得利理论已经是直到今天仍居于通说地位的“区分说”（Trennungslehre），认为给付不当得利和非给付不当得利在目的论基础和事实构成方面都有不同。 [22]二审法院认为原告对被告进行了给付；联邦最高法院也认为本案涉及的是给付不当得利，但并未就此进行进一步说明。 [23]

对于法院的这种判断，除了少数人表示认可， [24]更多的学者则持保留态度。如克尔曼认为，与其说是原告汉莎航空向被告进行了给付，倒不如说被告的行为具有“侵害权益”的性质，因而应归属于“基于其它方式”得利。 [25]卡纳里斯也认为，联邦法院不加思索地从给付型不当得利出发是有问题的。有别于联邦最高法院认为因欠缺法定代理人的同意而不存在有效的合同的观点，卡纳里斯认为本案中原、被告之间根本就不存在任何缔结合同的意思表示。因此，究竟是原告有意识地对被告进行了给付，还是被告在原告不知情的情况下混进了机舱，并非没有疑问。即使原告的员工注意到被告再次登机，是否就意味着存在“有意识的”给付，也需要进一步的考察。但他同时又承认，区分给付不当得利和非给付不当得利在本案中并不重要，因为二者在法律效果上并无不同。 [26]

2.不当得利返还的标的

本案中关键性的问题在于，被告应当返还的，究竟是其实际受领的利益，还是其财产的增益部分（即“得利”）。联邦最高法院的论证思路是：首先，被告搭乘飞机是否构成《德国民法典》第812条第1款意义上的“取得利益”（etwas erlangt ）？如果是，所取得的利益能否按照《德国民法典》第818条第2款返还？如果被告取得的利益已经不存在，能否依第818条第3款免除返还义务？最后，被告系未成年能否对其返还义务产生影响？

（1）判决理由

二审法院认为，原告无法律原因而进行的运输给付，构成《德国民法典》第812条第1款意义上的财产利益。由于该利益性质上不能返还，被告应当按照《德国民法典》第818条第2款返还相应的价值。被告的得利（Bereicherung）在于，他实际上接受了一宗有经济价值的给付，因此而获得了财产利益，即使该财产利益并未具体体现在其财产中。由于已经实际享受的运输服务不能再被消除掉，《德国民法典》第818条第3款意义上的“所获利益后来丧失”在概念上就已经被排除，被告因而不得主张免除返还义务。 [27]

二审法院援引联邦最高法院的判决（BGH,JZ 1960/603;BGHZ 36,321,323;37,258,264），认为应当按原告提供运输服务的一般报酬来计算被告应返还的价值。 [28]

联邦最高法院的判决结果虽然和二审法院相同，即判令被告向原告支付普通机票价款，但论证思路不同。它引用冯•克默雷尔（von Caemmerer）和拉伦茨（ Larenz）等人的理论，认为二审法院将取得的利益（das Erlangte）和财产的增益（die Bereicherung）混淆在了一起。取得的利益和财产的增益应当区分开来，后者是前者的结果，在本案中体现为费用的节省。不当得利返还的标的，应该是所取得的利益—运输给付；由于这种利益性质上不可返还，所以被告应当按照《德国民法典》第818条第2款返还相应的价值。所取得的运输给付固然不可能再被消除，但并不像二审法院所称那样意味着得利不可能丧失。因为1959年的一个判决（BGH MDR 1959,109）已经指出，一般情况下不会出现的异常费用，可以使已经发生的得利不再存在。 [29]而本案的特殊性恰恰在于，被告认为这种旅行对他来说是一种奢侈。如果他必须为此付钱的话，囿于财力，他根本就不会去享受这种奢侈的旅行。联邦最高法院因此认为，本案中被告的得利已不存在，因为他通常情况下既不会、也不能乘飞机从汉堡飞往纽约。 [30]

然而问题在于，被告能否依《德国民法典》第818条第3款主张不再得利而免除返还义务？该款实际上是为善意受领人而设。按照第819条第1款，受领人在受领时有恶意时，应负加重返还责任。本案被告在受领原告给付时知道给付欠缺法律原因，但他当时尚未年满18周岁，第819条意义上的恶意应当按照其本人还是其法定代理人的认识来确定？联邦最高法院认为，如果是限制行为能力制度所追求的保护目的所必须，应当按照未成年人法定代理人的认识来判断是否存在恶意；但这种对未成年人的保护有其边界，即侵权行为。如果未成年人通过故意侵权行为取得利益，就应该按照未成年人的认识来判断。联邦最高法院通过类推适用《德国民法典》第828条第2款，认为应当按照被告的侵权责任能力来确认其是否具有不当得利法上的恶意。该款规定，“已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任”.由于本案被告即将年满18周岁，此前又曾凭有效机票从慕尼黑飞往汉堡，他对于无票搭乘的性质和后果具有必要的理解力，因而具有责任能力，也满足了第819条的恶意要件，应负加重返还责任。

最终的结论，就是被告应按照《德国民法典》第812条、第818条第2、4款和第819条第1款向原告支付汉堡至纽约的普通机票价款。

（2）学者的评论

对于以上判决理由，学界的批评主要体现在如何确认未成年人的恶意这一问题上。

如上所述，在确认对于《德国民法典》第819条第1款规定的加重返还责任具有重要意义的“恶意”要件时，联邦最高法院类推适用了第828条第2款。其结果就是，未成年的被告是否应该向原告返还所受领给付的客观价值，取决于其侵权责任能力。梅迪库斯认为这种类推是错误的。首先，不当得利请求权与损害赔偿请求权有别。前者的基础是债务人财产的增加，而后者的基础则是债权人财产的减少。第828条第2款关于未成年人责任能力的规定，只涉及损害赔偿请求权，也就是对债权人更为紧急的情况：其财产有所短缺。将该款移用于不当得利法上，意味着将其扩大到利益状况不同的情况。更何况按照联邦最高法院的观点，本案原告并未蒙受损害，对其请求权利益的评价也可以低一些。 [31]其次，从结果上看，这种类推更是令人质疑。因为它所导致的对未成年人不利的结果，将使《德国民法典》第106条以下各条保护未成年的规范目的落空。 [32]

至于被告返还的价值，通说认为是给付的一般或者适当报酬。卡纳里斯则采纳了Esser的理论，认为应当考虑主观因素，看债务人所取得的利益能给他本人带来何种价值增加。比如，被告属于可以享受打折票价的人群，则打折后的较低票价应当确定为返还的价值。 [33]